Сервис звонка с сайта RedConnect
(495) 917-27-78
621-59-77
Москва, метро Китай-город, ул. Солянка, д.9, стр.1
Главная >>> Пресс-центр >>> Статьи 2012 года >>> О включении в состав вычетов суммы НДС, перевыставляемые Обществу за потребление тепловой энергии

О включении в состав вычетов суммы НДС, перевыставляемые Обществу за потребление тепловой энергии

Вопрос:

Обществом с арендодателем ООО «Юпитер» заключен договор от 01.10.2010г. № ОС-222/2010 на потребление тепловой энергии в паре, согласно которому осуществляется поставка тепловой энергии на производственный участок Общества. Правомерно ли включить в состав вычетов суммы НДС, перевыставляемые Обществу ООО «Юпитер» за теплоэнергию, полученную от Энергоснабжающей организации?

 

Ответ:

Представленный на рассмотрение договор на потребление тепловой энергии в паре действительно содержит налоговые риски в части предъявления НДС к вычету в силу следующих обстоятельств.

УФНС России по г. Москве в Письме от 21.05.2008 г. № 19-11/48675, ссылаясь на Постановление ВАС РФ от 08.12.1998 г. № 5905/98, указывает на то, что субабоненты компенсируют расходы абонента на оплату электроэнергии и поэтому им не выставляются счета-фактуры по потребленной ими электроэнергии, права на вычет налога на добавленную стоимость, перечисленного субабонентами абоненту в составе суммы компенсации, у субабонентов не возникает.

Обширная судебная практика по данному вопросу свидетельствует о том, что данная правовая позиция широко применяется налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем, в частности, Федеральный арбитражный суд Московского округа придерживается правовой позиции о том, что субабонент, приобретающий энергию у абонента, вправе предъявить к вычету НДС, предъявленный абонентом в стоимости энергии по счетам-фактурам этого абонента. При этом отсутствие согласия энергоснабжающей организации на реализацию абонентом части приобретенной энергии субабоненту, выданного в порядке ст. 545 ГК РФ, существенного значения не имеет, если только энергоснабжающая организация прямо не оспаривала договор, заключенный абонентом с субабонентом (Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2010 г. № КА-А40/368-10).

В другом судебном акте по аналогичному делу суд указал также на то, что «нормы налогового законодательства, устанавливающие основания и порядок применения налоговых вычетов по НДС, подлежат применению независимо от соблюдения сторонами по договору положений гражданского законодательства» (Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2009 г. № КА-А40/4954-09).

Степень существенности налогового риска и его приемлемость каждый оценивает для себя самостоятельно.

Для устранения данного налогового риска нами рассматривалась возможность заключения Обществом договора с ООО «Юпитер» по поводу приобретения тепловой энергии на таких условиях, при которых ООО «Юпитер» выступало бы в качестве агента по приобретению у энергоснабжающей организации тепловой энергии непосредственно для Общества. Однако целесообразность заключения такого агентского договора отклонена нами по следующим основаниям.

Во-первых, согласно приведенной арбитражной практике, суды никогда не рассматривают взаимоотношения абонента с субабонентом в качестве агентских, а придерживаются правовой позиции о том, что абонент для субабонента является продавцом энергии.

Во-вторых, сделка, совершенная до установления посреднических отношений, не может быть признана заключенной во исполнение поручения заказчика (такой вывод в отношении договора комиссии следует из п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 г. № 85).

Таким образом, заключение ООО «Юпитер» договора энергоснабжения на поставку тепловой энергии с энергоснабжающей организацией ранее заключения агентского договора с Обществом (что наиболее вероятно) являлось бы неустранимым препятствием для признания отношений Общества и ООО «Юпитер» агентскими.

На основании изложенного рекомендуем Обществу самостоятельно принять решение о целесообразности предъявления к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «Юпитер» на теплоэнергию. 

При этом считаем необходимым обратить внимание, что упомянутые выше Постановления ФАС Московского округа, подтверждающие право на вычет НДС в рассматриваемом случае вынесены позже Письма УФНС по г. Москве № 19-11/48675, отрицающего наличие такой возможности. В связи с этим не очевидно, что данное Письмо отражает правовую позицию налоговых органов г. Москвы, существующую в настоящее время.

Со своей стороны мы считаем соответствующей действующему налоговому законодательству именно позицию ФАС Московского округа, подтверждающую наличие у Общества права на вычет НДС, предъявленного Обществу ООО «Юпитер» в стоимости тепловой энергии.

В любом случае описанный налоговый риск заключается в вероятности того, что правомерность заявления рассматриваемых сумм НДС к вычету Обществу придется доказывать в судебном порядке.